Oliverio smontato: ecco il parere sull’illegittimità della nomina di Gioffrè all’Asp di Reggio

gioffrè

 

E adesso c’è anche il parere sull’illegittimità della nomina di Santo Gioffrè a commissario dell’Asp di Reggio Calabria. Ed è un parere, redatto dall’avvocato Domenico Monteleone del foro di Roma, che smonta la distinzione tra direttore generale e commissario di azienda sanitaria su cui si è basata la difesa della nomina di Gioffrè.

 

di Dalila NESCI

 

 

Ovviamente ho scritto una nota al governo, al presidente della Regione Calabria e al commissario ad acta, allegando questo nuovo parere e ricordando il loro lungo silenzio sul tema delle nomine illegittime nella sanità regionale.

Per i vertici dell’amministrazione sanitaria, le giunte Scopelliti e Oliverio hanno agito nello stesso modo, forzando la mano e violando platealmente le norme di legge. Ho posto nel marzo scorso il problema delle ultime nomine illegittime, ma nessuno ha voluto saperne, da Roma a Catanzaro. Non scopriamo la questione morale con la vicenda dei rimborsi di De Gaetano o Fedele, né servono i rimpasti del governatore a certificare un cambio di rotta.

Il pesce puzza dalla testa, nel senso che non potrà esserci nessun beneficio per la sanità calabrese, se i vertici sono nominati sempre fuori legge.

A richiedere il parere sono stata io. A redarlo è stato l’avvocato Domenico Monteleone del foro di Roma il quale, con ampio approfondimento sulla normativa anticorruzione e sulla più alta giurisprudenza amministrativa, ha smontato la distinzione tra direttore generale e commissario di azienda sanitaria su cui si è basata la difesa della nomina di Gioffrè.

“In sostanza – spiega l’avvocato Monteleone – l’incarico al dottor Gioffrè è inconferibile perché la normativa anticorruzione mira a impedire che ai vertici di un’azienda sanitaria ci sia qualcuno che, già candidato sindaco nella stessa zona, possa favorire gruppi di potere nella sua gestione aziendale. Il punto è chiarissimo e pertanto abbiamo anche interessato l’Autorità nazionale anticorruzione”.

Oliverio – lo sappiamo bene – non interverrà mai, perché tornare indietro significherebbe ammettere il suo errore madornale. Questa vicenda e le altre analoghe resteranno nel curriculum di Oliverio e di Renzi, alleati per affossare la sanità calabrese, cui serve anzitutto legalità.

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PARERE PRO VERITATE
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QUESTIONE
Il Presidente della Giunta Regionale della Calabria – con Decreto n° 35 del giorno 27 marzo 2015 – ha conferito l’incarico di Commissario Straordinario dell’A.S.P. di Reggio Calabria al Dott. Santo GIOFFRE’.
La Questione che viene posta si riferisce alle Disposizioni di cui al Decreto Legislativo n° 39 del giorno 08 aprile 2012 e, segnatamente, alla discendente inconferibilità del descritto Incarico in forza della Candidatura a Sindaco – del citato Dott. Santo GIOFFRE’ – nelle Elezioni Comunali dell’anno 2013 della Città di Seminara (RC), che ricade nell’ambito territoriale della citata A.S.P..
In sostanza, la Domanda è se la pregressa Candidatura de quo rende inconferibile o meno – nei confronti del Dott. Santo GIOFFRE’ – l’Incarico di Commissario Straordinario dell’A.S.P. di Reggio Calabria.
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Per rispondere adeguatamente al suddetto Quesito Giuridico, bisogna muovere necessariamente dal Dettato Normativo avendo cura – durante l’excursus – di indicare quali sono i punti focali della Questione.
In questo senso, intanto, bisogna far presente che il Legislatore Nazionale ha emanato una Normativa finalizzata alla “prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.
Si tratta del Decreto legislativo n° 39 del giorno 08 aprile 2013 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale nel n° 92 del giorno 19 aprile 2013), emanato sulla base della Delega contenuta nell’Art. 1, commi 49 e 50, della Legge 6 novembre 2012, n. 190.
L’Art. 8, comma di tale Decreto Legislativo – rubricato “Inconferibilità di incarichi di direzione nelle Aziende sanitarie locali” – dispone testualmente: “Gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali non possono essere conferiti a coloro che nei cinque anni precedenti siano stati candidati in elezioni europee, nazionali, regionali e locali, in collegi elettorali che comprendano il territorio della ASL.”.
Insomma, non pare dubbio che coloro i quali sono stati candidati – anche a livello locale – siano i destinatari di questa Norma.
Il Problema oggetto del presente Parere Pro Veritate si pone poiché – in riferimento alle Aziende Sanitarie – nelle Figure individuate dalla citata Norma non vi si ritrova espressamente quella del “Commissario Straordinario”.
La Norma, invero, fa espresso riferimento alle Figure del “direttore generale” del “direttore sanitario” e del “direttore amministrativo” ma non menziona il Commissario Straordinario.
La Domanda, allora, è se tale esclusione letterale è sufficiente – o meno – a ritenere esclusa la Figura del Commissario Straordinario dell’A.S.P. da tale previsione Normativa.
Insomma, bisogna chiedersi se il Legislatore ha elencato tali Figure in maniera tassativa od in maniera meramente esemplificativa od, ancora, in modo tale da solamente individuare una tipologia di dirigente da ritenersi destinataria della Norma.
La prima considerazione da esplicitarsi in questi casi è quella di fare riferimento alla ratio legis, ovvero di indagare e verificare quale fosse lo spirito e l’obiettivo del Decreto Legislativo de quo.
Orbene, il primo e più importante riferimento sulla ratio legis lo troviamo, naturalmente, analizzando la Legge c.d. Delega ovvero la Legge n° 190 del giorno 06 novembre 2012.
Ebbene, l’Art. 50, lettera d, di questa Legge “suggerisce” di “comprendere tra gli incarichi oggetto della disciplina: 1) gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”.
Si parla, come si vede, di “incarichi di vertice”.
Medesimo riferimento lo troviamo negli Atti Parlamentari e, segnatamente, nella Relazione Illustrativa allo Schema di Decreto Legislativo n° 39/2013.
L’incipit è molto chiaro: “La  normativa  di  delega  costituisce  uno  degli  elementi  fondamentali  della strategia  di  prevenzione  dei  fenomeni  di  corruzione  e  mala amministrazione che  la  legge  ha  inteso  introdurre,  a  rafforzamento  delle  misure,  fin  qui prevalentemente penali, di contrasto ai suddetti fenomeni. La   delega   è   volta   a   «modificare   la   disciplina   vigente   in   materia   di attribuzione   di   incarichi   dirigenziali   e di   incarichi   di   responsabilità amministrativa  di  vertice»,  nonché  a  «modificare  la  disciplina  vigente  in materia  di  incompatibilità  tra  i  detti  incarichi  e  lo  svolgimento  di  incarichi pubblici  elettivi  o  la  titolarità  di  interessi  privati  che  possano  porsi  in conflitto con l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche affidate»”.
Il punto di vista assunto – sia in sede di Legge Delega sia, anche, in sede di Relazione Illustrativa – è quello mirato a garantire l’imparzialità  degli  incarichi  dirigenziali  e  degli incarichi  amministrativi  di  vertice: “gli incarichi amministrativi di vertice nonché gli incarichi dirigenziali, anche conferiti a soggetti estranei alle pubbliche amministrazioni, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”.
Insomma, non pare dubbio che il Legislatore abbia mirato a ricomprendere nella Normativa tutte quelle Figure Dirigenziali di vertice che – per il pregresso svolgimento di incarichi elettivi o per la partecipazione ad elezioni anche locali – potrebbero trovarsi in posizione di conflitto con l’esercizio delle funzioni pubbliche Loro affidate.
Alla luce di tali considerazioni, bisognerà – a questo punto – chiedersi se la Figura di Commissario Straordinario dell’A.S.P. sia un “incarico di vertice” o meno perché ciò, evidentemente, consentirà di dare una prima risposta al Quesito posto.
Invero, se tale Figura rappresenta un incarico di vertice bisognerebbe concludere – sin da subito – sulla inconferibilità dell’Incarico al Dott. Santo Gioffrè.
Per rispondere, non si può non rilevare come nella struttura gerarchica delle A.S.P. e, segnatamente, nella struttura gerachica dell’A.S.P. di Reggio Calabria non vi sono Figure che si collochino ad un Livello Gerarchico superiore a quello del Commissario Straordinario.
Tale Figura, dunque, è da considerarsi de plano “incarico di vertice” dell’Ente de quo e come tale oggetto della Normativa sulla inconferibilità.
Come si vede, già queste prime considerazioni sulla ratio legis e sulla collocazione gerarchica consentono di risolvere agevolmente la Questione nel senso della inconferibilità dell’Incarico de quo alla Persona del Dott. Santo GIOFFRE’.
Ma vi è di più.
Intanto, qualche osservazione va effettuata sul tema della pretesa restrittività della Normativa de quo.
Si è sostenuto, infatti, che Essa avrebbe carattere eccezionale e che indicherebbe tassativamente le figure oggetto della medesima Norma, con la conseguenza della impossibilità di estenderne la disciplina a qualsivoglia altra Figura.
Un tale Tesi non sembra avere grande pregio e ciò essenzialmente per due ragioni: a) la prima è che non si verte in Materia Penale – che è l’ambito naturale dove trova applicazione il principio della c.d. tassatività – e, pertanto, una eventuale interpretazione estensiva non sarebbe preclusa a prescindere; b) la seconda è quella ricavabile mediante un ragionamento ab absurdo: un governo regionale che volesse eludere la Normativa de quo potrebbe creare – con Legge Regionale – una figura di vertice diversa da quelle tre indicate nel Decreto Legislativo n° 39/2013 e denominarla in maniera differente, ad esempio indicarla con il nome di Direttore Straordinario o di Direttore Fiduciario o, per così dire, di Direttore Galattico. Ebbene, se la teoria della elencazione tassativa fosse esatta, dovremmo concludere che una diversa e siffatta altra Figura sarebbe esentata da tale Normativa. Non pare dubbio che così non è, poiché verrebbe assolutamente meno la ratio legis tesa ad evitare situazioni di conflitto di interessi.
Ecco, dunque, un altro argomento che spinge a ritenere inconferibile l’Incarico del Dott. Santo GIOFFRE’.
Ma ancora non è tutto.
Invero, bisogna considerare che le Figure di Commissario Straordinario e quella di Direttore Generale sono assolutamente assimilabili e coincidenti almeno ai sensi e per gli effetti della Normativa de quo.
La riprova di tale osservazione la ritroviamo nella stessa Normativa Regionale supra richiamata ovvero la Legge Regionale n° 29 del giorno 07 agosto 2002 – in altre parole – la Legge si approvazione Disposizioni Normative collegate alla Legge Finanziaria Regionale relative al Settore della Sanità.
Ebbene, il comma 3 dell’Art. 20 di questa legge Regionale detta che “Per esigenze di carattere straordinario possono essere nominati dalla Giunta Commissari nelle Aziende Sanitarie ed in quelle Ospedaliere preferibilmente scelti tra i dirigenti in servizio della Pubblica Amministrazione e di Enti privati di media e grande dimensione con almeno cinque anni di anzianità svolta con autonomia gestionale e di risorse, per un periodo di sei mesi eventualmente rinnovabile per una sola volta fino ad un massimo di sei mesi.”.
Questa è, dunque, la Norma che “introduce” a livello regionale la Figura del Commissario Straordinario dell’A.S.P..
Ciò che appare più interessante, però, è quanto dettato dal successivo comma 3 bis.
Ebbene, tale comma 3 bis statuisce esattamente che “le disposizioni di cui all’articolo 14, commi 1 e 2, della l.r. 11/2004 e s.m.i., trovano applicazione anche nei confronti dei Commissari, ai quali è corrisposto lo stesso trattamento economico previsto dalla vigente normativa per i Direttori Generali delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere.”.
In sostanza, ex lege, i Commissari Straordinari percepiscono lo stesso Trattamento Economico dei Direttori Generali e ad Essi si applicano le Disposizioni di cui all’articolo 14, commi 1 e 2, della l.r. 11/2004.
E cosa detta tale Normativa?
Vale la pena riportarla integralmente:
Direttore generale. 1. Spettano al direttore generale la rappresentanza legale ed i poteri di pianificazione, programmazione, indirizzo e controllo, nonché la responsabilità per la gestione complessiva dell’Azienda Sanitaria o Ospedaliera. Il direttore generale assicura, anche mediante valutazioni comparative di costi, rendimenti e risultati ed attraverso i servizi di controllo previsti dal D.Lgs 30 luglio 1999 n. 286, la corretta ed economica gestione delle risorse disponibili, nonché la legalità, imparzialità e buon andamento dell’attività aziendale; adotta l’atto aziendale e nomina il direttore sanitario, il direttore amministrativo ed i responsabili delle strutture dell’azienda. 2. Nell’esercizio delle sue funzioni, il direttore generale è coadiuvato dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario e si avvale del collegio di direzione. 3. I provvedimenti di nomina dei Direttori Generali, Aziende del Servizio Sanitario Regionale sono adottati dal Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta Regionale, attingendo obbligatoriamente all’elenco regionale degli idonei, ovvero agli analoghi elenchi delle altre Regioni, costituiti previa pubblica selezione. Gli elenchi sono aggiornati con cadenza biennale. La Regione assicura, anche mediante il proprio sito internet, adeguata pubblicità e trasparenza ai bandi, alla procedura di selezione, alle nomine e ai curricula. 3 bis. La Giunta Regionale, con proprio atto, disciplina i contenuti degli avvisi pubblici finalizzati alla formazione dell’elenco di cui al comma 3 e definisce i criteri per la verifica dei requisiti di cui al successivo comma 3 ter. 3 ter. Il Direttore Generale è nominato tra soggetti che non abbiano compiuto il sessantasettesimo anno di età al momento della nomina in possesso di laurea magistrale e di adeguata esperienza dirigenziale, almeno quinquennale svolta negli ultimi dieci anni, nel campo delle strutture sanitarie o settennale negli altri settori, con autonomia gestionale e con diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie. 3 quater. Resta ferma l’intesa con il Rettore per la nomina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria in attuazione dell’articolo 4 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517. 3 quinquies. La Giunta Regionale, ai fini della selezione dei candidati per l’inserimento nell’elenco degli idonei di cui al comma 3, si avvale di una Commissione costituita ai sensi dell’art. 4, 3 bis, comma 3, del Decreto Legislativo 30 dicembre 1992 e s.m.i. 4. L’efficacia della nomina è subordinata alla stipula di contratto di diritto privato tra il Presidente della Giunta regionale ed il direttore generale. I dipendenti pubblici, anche della medesima azienda nella quale è conferito l’incarico sono collocati in aspettativa. 5. L’incarico di direttore generale può essere revocato prima della scadenza contrattuale ove la Giunta regionale, in contraddittorio con l’interessato, accerti gravi violazioni dei doveri dell’ufficio, ovvero inadempienze agli obblighi contrattualmente assunti o agli obiettivi assegnati. In ogni caso il mancato raggiungimento dell’equilibrio economico determina automaticamente la decadenza dall’incarico. 6. Nei casi di vacanza dell’ufficio, di assenza o impedimento, le funzioni del direttore generale sono svolte dal direttore sanitario o dal direttore amministrativo all’uopo delegato dal direttore generale, ovvero, in assenza di delega, dal più anziano di essi; ove l’assenza o l’impedimento si protragga per più di sei mesi, il contratto del direttore generale è risolto di diritto e la Giunta regionale procede alla sostituzione.
Si tratta, come si vede, di tutte la Regole che disciplinano tutto ciò che involge la Figura del Direttore Generale e – ciò appare dirimente – tale Normativa si applica esattamente e senza eccezioni o deroghe neanche parziali alla Figura del Commissario Straordinario.
Queste due Figure sono, dunque, completamente assimilate e fatte coincidere anche dal punto di vista della Disciplina Normativa.
Non è assolutamente vero, dunque, che vi è una pacifica diversità tra queste due Figure e non appare serio passare attraverso questa strada per sostenere tesi contrarie a quelle quivi espresse.
Anche sotto questo profilo, conseguentemente, si presenta inconferibile l’Incarico al Dott. Santo GIOFFRE’.
Vale la pena, a questo punto, analizzare anche il punto di vista della Giurisprudenza e verificare se e come la Magistratura ha ritenuto di risolvere il Problema.
All’uopo, bisogna fare riferimento alla Sentenza n° 5583 del giorno 12 novembre 2014 emessa dal Consiglio di Stato ovvero dal più alto Grado di Magistratura Amministrativa.
Mediante questa Sentenza il Consiglio di Stato ha risolto una controversia inerente la posizione di un Medico che – pur avendo mansioni dirigenziali – era posto a livello subordinato rispetto ai Vertici Aziendali e, pertanto, era potenzialmente ritenuto destinatario della Norma del Decreto Legislativo de quo.
Il Consiglio di Stato, una volta per tutte, ha affermato espressamente che – con la Normativa di cui al Decreto Legislativo n° 39/2013 – appare di “assoluta evidenza che il legislatore delegante, e di riflesso quello delegato, abbiano inteso dettare per il personale delle aziende sanitarie una disposizione speciale che, nel momento stesso in cui assoggetta al regime delle incompatibilità i tre incarichi di vertice, implicitamente ma inequivocamente esclude da quel regime il personale ad essi subordinato”.
Il punto che è più interessante è, però, quello del percorso seguito dai Giudici del Consiglio di Stato.
Invero, Essi entrano nel merito della Vicenda e non si fermano alla mera constatazione della eventuale tassatività delle Figure previste dalla Norma.
Essi, invero, affermano che “le caratteristiche essenziali della funzione dirigenziale, genericamente intesa, sono l’autonomia, la discrezionalità, la potestà provvedimentale e gestionale, la preposizione gerarchica, e l’inerente responsabilità. I compiti dei medici che l’ordinamento del s.s.n. denomina “dirigenti” dei vari livelli corrispondono solo in senso assai parziale e relativo a questo schema generale”.
Insomma, i Magistrati del Consiglio di Stato si preoccupano di valutare le effettive mansioni svolte, la effettiva portata dell’incarico e, soprattutto, la sua posizione gerarchica.
Questo dato è decisivo poiché valutare l’effettiva portata – e non fermarsi al dato nominale – vuol dire che va colto il dato sostanziale dell’Incarico e non fermarsi al dato meramente letterale.
Non v’è chi non veda, insomma, come – anche secondo il Consiglio di Stato – la Questione si risolve con una valutazione nel merito e nella sostanza.
Per la nostra Fattispecie, ciò significa che non ci si può appellare ad inconsistenti tesi sulla c.d. tassatività ma – in maniera più piena e pregnante – bisogna riferirsi alla effettiva posizione gerarchica ricoperta, all’effettivo potere conferito, alle effettive mansioni esercitate dall’Incaricato e, segnatamente, dal Dott. Santo GIOFFRE’.
Anche sotto questo ennesimo punto di vista la posizione del citato Dott. Santo GIOFFRE’ appare non conforme alla Normativa supra meglio richiamata.
Per tutiorismo di esposizione, vale precisare anche che non è congruente riferirsi ad eventuali Delibere di Autorità esistenti nel panorama nazionale.
Non è congruente poiché si tratterebbe – in ipotesi – di Normativa di grado inferiore che non potrebbe contraddire la Normativa citata che è primaria e, pertanto, si trova in posizione  preminenza rispetto a quella inferiore.
Per altro verso – e fermo l’aspetto gerarchico delle Fonti del Diritto – pare opportuno rimarcare la assoluta inconferenza di richiami alla Delibera n° 149 del 2014 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ed altrettanto deve dirsi in riferimento alla Circolare del Ministro per la Semplificazione e la P.A. n° 6 del giorno 04 dicembre 2014.
Tale inconfernza trova basamento – a parte che nella già dedotta gerarchia delle Fonti del Diritto – nella evidenza che la prima (quella dell’Autorità Nazionale Anticorruzione) è attinente ad una materia e ad una fattispecie che nulla hanno a che vedere con la nostra fattispecie, la seconda (la Circolare del Ministero per la Semplificazione) si occupa delle conseguenze della citata Giurisprudenza del Consiglio di Stato e – se bene e correttamente interpretata – va nella medesima direzione della necessità di riferirsi alla effettiva posizione gerarchica ricoperta, all’effettivo potere conferito, alle effettive mansioni esercitate dall’Incaricato e, nella fattispecie, dal Dott. Santo GIOFFRE’.
P.Q.M.
non si può esprimere che il seguente Parere Pro Veritate: la Nomina a Commissario Straordinario dell’A.S.P. di Reggio Calabria del Dott. Santo GIOFFRE’ è illegittima poiché posta in essere in aperta violazione della Normativa vigente e, segnatamente, vi è una evidente inconferibilità ai sensi e per gli effetti del Decreto Legislativo n° 39 del giorno 08 aprile 2013.
Il Problema vero è – semmai – valutare ed individuare i soggetti e le modalità operative per porre rimedio a questa situazione di palese illegittimità, ma tale valutazione ed individuazione non rientra nell’oggetto dell’incarico conferito al sottoscritto.
Tanto si doveva.
Rimango a disposizione per qualsivoglia delucidazione o chiarimento anche in contraddittorio con eventuali Soggetti interessati.
Roma, 14 luglio 2015
Avv. Domenico Monteleone

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